2008年11月30日 星期日

民法第一條解析


 民法第1條之規定:「民事,法律所未規定者,依習慣。無習慣者,依法理。」
法律、習慣、法理即為直接法源。所謂的間接法源,指學說與判例而言。
 
(1)法律:民法第一條所稱之法律,係泛指成文之法源。故包括憲法、法律、命令、地方自治法規、條約等,均不失為民法上所稱之法源。所稱法律,不包括憲法在內。易言之,憲法非屬私法的法源,從而不能直接適用憲法以處理民事問題。此稱之法律,系指立法院通過總統公布的『法律』(憲法第一七O條),並且包括行政規章(如土地登記規則)、自治法規及條約。
(2)習慣:所謂習慣,係指社會生活中之慣行,因具有法律之價值且能補充法律制度之不足,故經由國家之承認採為法源,而使之發生一定之規範效果。習慣法是指人人對之有法的確信之事實上的慣行。習慣法之成立要件有兩個:即
 a事實上的慣行及
 b人人對之有法之確信(Rechtsuberzeugung )。
 在這個定義上,習慣法與習慣之區別點全在於「人人是否對系爭的習慣有法的確信」上,如有,它即已演變成習慣法,如無,那麼它仍僅是習慣。依民事訴訟法第二百七十七條以及第二百八十三條規定,主張該習慣之人負有舉證責任。
 習慣法則為國家(法院)所承認,習慣法的定義可綜合成下列五個要素:
 (一)多年貫行之事實
 (二)普通一般人對之有法的確信
 (三)不違背公序良俗
 (四)法無明文
 (五)法院判決的宣告
 
(3)法理:所謂法理,係指法律之原理,亦即法律一般性之原理原則。包括論理法則、經驗法則及法律之基本價值,如公平正義、誠實信用之原則是。何謂法理,法理指法的通常原理,實際是指法的基本精神。包括:「自然法」、 「法律通常的原理」、「事物之理」、「自法律根本精神演繹而得之法律一般原則」)、「自法律精神演繹而出之一般法律原則,為謀求社會生活事物不可不然之理」。比如說:誠信原則,公序良俗、私法自治原則.......等等。
 雖然,法官不得因無法律規定而拒絕審判,但在無法律( 又無習慣 )之情形下,通常法官會以「於法無據」或「法律未設規定」為理由,駁回原告之訴或被告之抗辯,此種「於法無據」或「法律未設規定」之判決,在方法論上屬於反面推論( Umkehrschluss )之判決。