2009年3月6日 星期五

刑法第二十三條解析

一般行政科考前24HR全套 (初考/地方)【千華】
第 23 條 對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。

1.行為人欲主張正當防衛,客觀上須現在有不法侵害存在為前提。

2.所謂「現在」乃謂須迫在眼前、業已進行或正在持續之侵害或攻擊,始得主張正當防衛註3,故侵害之現在性認定十分重要,倘為過去或預料未來之侵害者,均不得主張正當防衛。

3.所謂不法之侵害,只須客觀上有違法之行為,即可自力排除其侵害而行使防衛權,倘為合法之侵害行為者,則不得對之主張正當防衛。

4.所謂「侵害」係指人力所為且具備刑法上之行為概念之攻擊行為,若非刑法上的行為,至多只能主張緊急避難,而非正當防衛。

5.身材嬌小之甲女,出手毆打體格壯碩之乙男,詎乙竟持鐵條反擊,把甲女打成重傷。
甲女出拳毆打乙男,乃是於乙個人之身體法益之「現在不法之侵害」。乙持鐵條反擊,乃是足以立即終止甲之侵害,終局排除乙自己身體法益遭受持續性侵害之危險的防衛行為。
但是體格壯碩的乙男,面對嬌小之甲的出手毆打,客觀上,就甲女的攻擊方式、輕重、緩急與危險性,參酌壯碩之乙男可資運用之防衛措施,從一般人之觀點而言,乙男輕易還手,即可防禦或抗拒甲女之攻擊,斷無使用鐵條將甲女打成重傷之必要,故乙男之防衛行為,應認係一過當的行為。從而乙對甲主張正當防衛,即無理由。
乙將甲打成重傷,依刑法第23 條但書之規定,不得主張正當防衛,但得依其情節減輕或免除其刑。